החלטה בתיק פר"ק 52083-12-12

מחלוקת התעוררה בין הנאמנים לסדרות החוב של קבוצת איי-די-בי והחברה עצמה, לבין כונס הנכסים הרשמי. עיקרה של המחלוקת נעוץ בהגדרתו של "ניגוד עניינים" בתיקון החדש לחוק החברות, שעניינו מינוי מומחה לבדיקת הסדר חוב מוצע.

הנאמנים והחברה הגישו בקשה מוסכמת, למינויה של גב' דורית סלינגר למומחית לצורך בדיקת הסדר החוב המוצע, ואילו כונס הנכסים הרשמי מתנגד לכך.

איש מהצדדים אינו חולק על כישוריה ונסיונה של גב' סלינגר. המחלוקת התעוררה נוכח העובדה כי גב' סלינגר מכהנת כדירקטורית (אף אם לא מטעם בעל השליטה) בחברה המצויה בשליטת שותפו לעסקים של מר דנקנר, הוא בעל השליטה בקבוצה המציעה את הסדר הנושים. זאת ועוד; כתוצאה מתפקידה כדירקטורית, זכאית גב' סלינגר לגמול, שהוא אומנם קבוע מראש, אולם כולל גם אופציות מסוימות של אותה חברה. עוד, הוברר כי גב' סלינגר ביצעה בעבר, לפני שנים לא רבות, מספר הערכות הקשורות לקבוצת איי-די-בי עצמה.

המבקשים, אליהם הצטרף לבקשתו גם איגוד הנאמנים, טוענים כי אין באמור לעיל כדי להצביע על ניגוד עניינים , כל עוד תתפטר גב' סלינגר לאלתר מתפקידה באותה חברה, דבר אשר אכן הסכימה והבטיחה לעשות ללא שיהוי, מיד לאחר מינויה.

המבקשים מלינים על עמדת הכונס הרשמי, ממנה משתמעת דרישה של "תקופת צינון", אשר לשיטתם אינה קיימת בחוק. המבקשים מוסיפים ומצטטים פסיקה, כולל של כב' הנשיא גרוניס, המבחינה בין רמות שונות של ניגודי עניינים, וקובעת במפורש כי לא כל ניגוד עניינים יהווה עילה לפסלות על-פי דין; לשיטת המבקשים, הרי גישת כונס הנכסים הרשמי תקשה עד מאד למצוא מומחים בעלי נסיון ואיכות ההולמים בחינת הסדרי חוב מורכבים, וזאת מאחר ולשיטתם ספק אם יקל למצוא מומחה בסדר גודל כזה, אשר לא היה קשור בעבר אל קבוצה מסועפת או אל אי-מי העושה עמה עסקים.

1.                  התיקון לחוק החברות הביא לעולם את נושא המומחה לבדיקת הסדרי חוב, זהו הסדר חדש מאד, אשר ניתן לומר עליו כי בימים אלו הוא מצוי "בחיתוליו" ודורש יציקת תוכן, פרשנות ואיזונים מצד בתי המשפט. מקורו של התיקון הינו, הבנת המחוקק כי קיימת בעייתיות מובנית בהצעות מורכבות להסדרי חוב לנושים שהם סדרות של אגרות חוב, הכוללים ויתור על חלק משמעותי מן החוב ("תספורת"), וכאשר הלכה למעשה חלק גדול מהנשיה מוחזק בידי גופים מוסדיים, המשקיעים בדרך זו חלק גדול מחסכונות הציבור.
אין ספק, כי במצב דברים כזה, נוצרת יותר מתחושה של חוסר איזון ו"בעיית נציג", אשר המחוקק התרשם כי אין די במנגנונים ה"מסורתיים" (קרי, דיני הקפאת ההליכים קודם לתיקון, כוח המיקוח של הנאמנים לסדרות אגרות החוב, ועוד) כדי לפתור אותו.

דברים דומים הזדמן לבית משפט זה להעיר, ובפירוט רב, בפסק-הדין שעסק בהצעת הסדר הנושים של דלק נדל"ן פר"ק 62206-01-12, ואין מקום לחזור על שנאמר שם בפירוט רב. אחזור ואזכיר, בקצירת האומר, כי לשיטתי, קם חשש משורה ארוכה של כשלים וחוסר-איזון מבני, הניצבים מול בעל השליטה (כולל לא אחת סוללת מומחים ופרקליטים מהשורה הראשונה שהוא מעסיק) לבין הציבור המושקע באגרות החוב. זאת, לא רק משום שמול בעל השליטה עומדים בעיקר גופים מוסדיים, הפועלים בכספם של אחרים, ולא תמיד קיימת חפיפה בין תגמול המשקיעים מטעמם לבין השאלה האם יצרו רווח או הפסד. אלא גם ובעיקר נוכח העובדה, כי לציבור הרחב אין תמיד כלים כדי לנתח הצעה מורכבת של הסדר חוב. זאת, שלא לדבר על הערכה מפוקחת, האם הצעה לפרעון חלקי כדאית, בנסיבות המקרה, יותר או פחות מהליכה לפירוק ונסיון לבצע חקירות ולנהל תביעות אישיות כנגד בעל השליטה ומקורביו; זאת, אף מקום בו נוכחות בדיון, המשפטי והציבורי, האשמות כבדות בעניין הדרך בה התנהל לכאורה.

2.                  אמנם, יתכן אף מקום לדיעה כי מוסד המומחה, לבדו, יתקשה עד מאד לפתור את אותו חוסר איזון מיבני ועמוק, שיתכן וקיים בכל הנוגע להשקעות מוסדיות בפרט, ומינוף תשלובות של בעלי הון גדולים ומקושרים מאידך גיסא; ופחות מכל יוכל להעריך באורח מדוייק שאלות של הערכת סיכון-סיכוי, מקום בו שאלת הסיכוי לתביעה אגב פירוק לא יוודע במלואו. כך לאחר שהחברה אכן תגיע לפירוק, ומפרק יטול את מלוא מסמכיה (באורח שהוא נרחב ומלא יותר מהליכים לתבוע אותם מחברה שעודה נשלטת בידי בעלי השליטה המקוריים), ויבצע חקירות מסועפות ולאורך זמן.

כמו כן, יכול לעלות ספק עד כמה מוסד המומחה, לבדו, פותר את החששות לבעיה מבנית המאפשרת מינוף יתר מחד גיסא, והתנהלות אמבווילנטית בעניין זה מצד מנהלי ההשקעות והגופים המוסדיים מאידך גיסא.
אלא שעם זאת, זהו הדין כפי שתוקן וחל כעת - ואין ספק, כי בעריכת תיקון זה, על רקע הבעיות שנחשפו בפרשיות קודמות, התכוון המחוקק להקים מוסד חדש, גוף נייטראלי ואובייקטיבי לגמרי, שאינו קשור במי מהצדדים ה"מסורתיים" למשא ומתן נשוא הסדר החוב המוצע, על ה"תספורת" הלא מרנינה שמצפה למשקיעים בסופו.

3.                  איני מטילה ספק, ולו לרגע, ביושרתם של הנאמנים לסדרות אגרות החוב, בתיק זה או בתיקים קודמים, כמו גם במאמציהם למצות את המיטב מול החברה ובעל השליטה. זאת, כאשר יתכן אף יתכן כי חלק גדול מהנזק וממצב הדברים העגום נגרם, והפך במידה רבה למצב נתון עוד בטרם נכנסו הללו לתמונה. אלא שחרף זאת, בסופו של יום תלויה התוצאה הסופית במגוון גורמים, כולל בגופי השקעות אשר אף אם הם חשים כי הם מובלים להסדר לא מיטבי, אין הם סופגים את ההפסד באורח ישיר, להבדיל מהציבור המושקע בהם; לא תמיד הם מעוניינים "לשרוף את הגשרים" עם בעל השליטה והחברות בבעלותו, באורח שיחסום את דרכם לעסקים משותפים והשקעות עתידיות.
אלא שכך או אחרת, אין ספק כי המחוקק נתן דעתו, בכל-זאת, על מניעת תחושה, ולו ברמה של מראית עין ציבורית, של "משחק מכור" הנחתך "בחדרי חדרים" בין שחקנים חוזרים המכירים היטב אלו את אלו, באורח אשר לא תמיד שם את האינטרס של הציבור בכלל, ושל המשקיע הקטן בפרט, במקום הראוי לו.

4.                  מכאן, אף ההקפדה היתרה על מניעת ניגוד עניינים של המומחה, המוצאת אף מוצאת את ביטויה בלשון התיקון עצמו. לא בכדי, השתמש המחוקק במקום זה בלשון נחרצת ביותר, עד כדי-כך שניתן לפרשה כמצמצם מאד את שיקול דעתו של בית המשפט : במקום בו קיים ניגוד עניינים, חלה לכאורה מניעה מוחלטת למינוי המומחה על-ידי בית המשפט . למותר לציין, כי המחוקק אינו מחריג מכלל נחרץ זה, ולו ברמז, מקום בו הצדדים הישירים לדיון - הנאמנים לאגרות החוב והחברה מציעת ההסדר, מסכימים ביניהם על מינוי אותו מומחה חרף האמור לעיל; וזאת שלא בכדי.
אכן, אין ספק כי באמור לעיל אין בכדי לסתור או לבטל את קביעתו העקרונית של כב' הנשיא גרוניס, כי קיימות דרגות שונות של ניגודי עניינים, ולא כל טענה לניגוד עניינים - וודאי כזו הנראית קלושה, ונסמכת על שורה של חוליות בדמות קשרים עקיפים במקרה הטוב, וספקולטיביים במקרה הרע - תביא לפסילת מינויו של מומחה. עם זאת, ברור עד מאד כי לתכליתו המוצהרת של הדין הספציפי, בו עסקינן כעת, המוצאת ביטוי אף בלשון הנחרצת בה התבטא המחוקק בעניין ניגוד העניינים, ישנה השפעה חשובה על הפרשנות , ובעיקר על אורח הפעלת שיקול הדעת בבחינת עוצמתו של ניגוד עניינים נטען מצד מומחה מוצע.

5.                  לשון אחר; אמנם לא כל טענה בדבר ניגוד עניינים עקיף תביא לפסילת מומחה, אולם ברור כי המחוקק ביקש לנקוט, בדין ספציפי זה, במבחן מחמיר יחסית , ובוודאי לא במבחן פורמלי או שמא "רשימת מכולת" מצומצמת של קשרים אסורים, כאשר מן הלאו למדים על ההן, וכל מה שאינו נופל לתוכן הופך בלתי נחשב או בלתי רלוונטי לבחינת ניגוד עניינים. נהפוך הוא; דומה כי רצון המחוקק הינו כי המבחן יהא רחב, מחמיר ומהותי, ולשם יש להטות את כפות המאזניים.

זאת ועוד; לא מן המותר להעיר, כי פרשנות אחרות היתה מכרסמת ביחודיות של מוסד המומחה המהווה במידה רבה הצדקה לקיומו - זאת, באשר אם לא כך הם פני הדברים, מה רבותא במומחה מיוחד, כאשר הנאמנים לסדרות אגרות החוב, המייצגים לכאורה את כלל הנשיה של מחזיקי האגרות או רובם, יכולים לשכור ולהעזר במומחים שיעבדו עבורם, ולהציג את תוצאות בדיקתם לציבור הנושים?
זאת ואף זאת; בין אם נגדיר את הדבר כ"מתח" אפשרי בין המומחה לבין הנאמנים (וספק אם בדברנו על מתח, אנו עוסקים בהכרח רק או בעיקר באפשרות הקיצונית מאד של בדיקת אפשרות תביעה כנגד הנאמנים לאגרות החוב) ובין אם לאו, הרי אין ספק כי המחוקק ראה לנגד עיניו, בעניין זה "משחק עם שלושה שחקנים", בו קיים מעמד גם לציבור המשקיעים ככזה, ולא רק ליחס הדו-סטרי בין החברה לבין הנאמנים המייצגים את הנושים; אף מסיבה זו, אין די - במלוא הכבוד הראוי - בהסכמה בין החברה לנאמנים למנות פלוני, מוכשר ככל שיהיה, למומחה חרף ניגוד עניינים נטען; וצודק כונס הנכסים הרשמי בהתעקשותו לבחון את העניין באורח מהותי.